Das Bestellerprinzip und das Widerrufsrecht – zwei Rechtsinstitute, die Maklern gegenwärtig den Schweiß auf die Stirn treiben dürften. Die aktuelle Regelungen werden den Umsatz der Makler voraussichtlich reduzieren.
Das Bestellerprinzip in der Werbung
Auch aus wettbewerbsrechtlicher Hinsicht dürfte das Bestellerprinzip für Makler kein Vergnügen werden. Zunächst dürften zwei Verhaltensweisen als wettbewerbswidrig eingestuft werden und zu Abmahnungen führen.
- Beim Angebot von Mietwohnungen für den Vermieter beinhaltet das Maklerangebot noch die alte Regelung, dass der Mieter die Maklerkosten zu tragen hat.
Ein solches Angebot dürfte einen Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG darstellen. Das Bestellerprinzip wird durch eine Änderung von § 2 des Wohnungsvermittlungsgesetzes (WoVermittG) mit dem heutige Tage eingeführt. Verstöße gegen diese Regelung sind zugleich Wettbewerbsverstöße. Bei den betreffenden Normen im WoVermittG handelt es sich um verbraucherschützende Normen.
- Angebote mit dem Zusatz „provisionsfrei“ oder „für den Mieter provisionsfrei“ werden ebenfalls einen Verstoß gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb darstellen.
Hierbei handelt es sich nach der neuen Gesetzeslage um eine Selbstverständlichkeit, mit der nicht geworben werden darf. Wir stehen sowohl Maklern als auch Mietern zu allen Fragen im Hinblick auf das Bestellerprinzip zur Verfügung.
Das Widerrufsrecht des Verbrauchers
Am 13.06.2014 ist die Verbraucherrechterichtlinie (2011/83/EU) in deutsches Recht umgesetzt worden. Verändert haben sich insbesondere die Regelungen über den Widerruf bei Fernabsatzverträgen zwischen Verbraucher und Unternehmer. Ebenfalls betroffen von dieser Neuregelung sind somit Maklerverträge, die ausschließlich durch Verwendung von Fernkommunikationsmitteln zustande gekommen sind.
Der Maklervertrag als Fernabsatzvertrag
Die meisten Inserate der Immobilienvermittlung werden online auf entsprechenden Plattformen, wie z.B. Immobilienscout24 geschaltet. Daher ist es wenig verwunderlich, dass eine Vielzahl von Maklerverträgen per E-Mail geschlossen wird.
Wird ein Maklervertrag ausschließlich durch Fernkommunikationsmittel geschlossen, liegt ein sogenannter Fernabsatzvertrag vor. Damit von einem Fernabsatzvertrag im Sinne des Fernabsatzrechtes gesprochen werden kann, müssen weitere Voraussetzungen erfüllt sein. Der Makler wird in Bezug auf das Maklergeschäft als Unternehmer tätig. Er muss also gewerblich oder selbstständig beruflich tätig werden. Der Interessent hingegen muss Verbraucher sein, also weder gewerblich noch in Ausübung einer selbstständigen beruflichen Tätigkeit handeln. Liegen diese Voraussetzungen vor, steht dem Interessenten ein 14-tägiges Widerrufsrecht gem. § 312g des Bürgerlichen Gesetzbuches zu. Der Makler hat den Verbraucher hierüber mittels einer Widerrufsbelehrung zu informieren.
OLG Schleswig-Holstein, Urteil vom 22.01.2015 – 16 U 89/14
Das Oberlandesgericht Schleswig-Holstein sah den Immobilienmaklervertrag in einem kürzlich ergangenen Urteil nicht als Fernabsatzvertrag an. Dieser sei kein Dienstleistungsvertrag, der ausschließlich nur unter Zuhilfenahme von Fernkommunikationsmitteln und ohne eingehende Begutachtung der Ware abgeschlossen würde. Die Richter zweifelten daran, dass die Bitte um einen Besichtigungstermin als schlüssige Annahme eines Vertragsangebotes durch den Makler gedeutet werden könne. Vielmehr seien die Provisionsvereinbarungen erst durch die persönliche Begegnung der Parteien bei der Besichtigung geschlossen worden. Fernabsatzverträge zielten darauf ab, dass die Parteien nicht persönlich, sondern lediglich über Fernkommunikationsmittel miteinander kommunizieren.
Weiterhin sah das OLG Immobilienmaklerverträge grundsätzlich nicht als Dienstleistungen im Sinne des Fernabsatzrechtes an. Jedoch wiesen die Richter darauf hin, dass dies aufgrund des weiten europarechtlichen Dienstleistungsbegriffs hoch strittig sei. Jedenfalls entspreche die Struktur des Maklervertrages nicht dem Widerrufsrecht im Fernabsatzrecht, da Leistungen erst mit Abschluss einen Miet- bzw. Kaufvertrages zu erbringen seien und andernfalls keine Leistungspflicht bestünde.
Die europarechtlichen Bezüge des Fernabsatzrechtes
Das Fernabsatzrecht verhält sich weder nach altem noch nach neuem Recht eindeutig in Bezug auf Immobilienmaklerverträge, folglich besteht hier keine ausdrückliche Regelung. Das Fernabsatzrecht gehört zu den Kompetenzen des europäischen Gesetzgebers und wurde in den Vorschriften über Fernabsatzverträge des Bürgerlichen Gesetzbuches ins deutsche Recht umgesetzt. Diese Vorschriften sind somit im europarechtlichen Kontext auszulegen. Hierbei kommt der vom OLG Schleswig-Holstein angeführte weite europarechtliche Dienstleistungsbegriff ins Spiel, bei dem es sich um einen dehnbaren Begriff handelt. Dies bedeutet, dass hierunter alle Geschäfte fallen, die nicht Warenabsatz sind – dementsprechend auch der Immobilienmaklervertrag. Ob es sich im Einzelfall um einen Fernabsatzvertrag handelt, muss auf Basis der individuellen Umstände bei Vertragsschluss geklärt werden. Wurde ausschließlich auf Fernkommunikation zurückgegriffen, ist von einem Fernabsatzvertrag auszugehen.
Widerrufsfrist und Widerrufsfolgen
Maßgeblich geändert hat sich der Beginn der Widerrufsfrist. Dieser ist nun nicht mehr an die Informationspflichten des Maklers geknüpft, sondern an den Vertragsschluss. Nach altem Recht begann die Frist erst dann, wenn der Unternehmer seinen Informationspflichten nachkam. Tat er dies nicht, bestand also ein endloses Widerrufsrecht des Verbrauchers. Nach neuem Recht beträgt die Widerrufsrist in jedem Fall 14 Tage. Der Widerruf muss vom Verbraucher ausdrücklich innerhalb der 14-tägigen Frist erklärt, aber nicht begründet werden. Empfangene Leistungen sind zurückzugewähren. Ist also bereits ein Mietvertrag oder Kaufvertrag über eine Immobilie durch Vermittlung des Maklers geschlossen worden, fällt auch mit Widerruf die Maklerprovision an. Der Verbraucher hat dem Makler diesbezüglich Wertersatz zu leisten. Ist weder ein Miet- noch ein Kaufvertrag wirksam zustande gekommen, ist die Maklerprovision bei Ausübung des Widerrufsrechtes nicht zu zahlen.
Fazit
Schließen ein Makler (in seiner Funktion als Unternehmer) und ein Interessent als Verbraucher einen Maklervertrag, zum Beispiel ausschließlich per E-Mail, liegt ein sogenannter Fernabsatzvertrag vor, der dem Interessenten ein 14-tägiges Widerrufsrecht einräumt. Grundsätzlich muss jedoch im Einzelfall geklärt werden, ob es sich um einen Fernabsatzvertrag handelt. Haben die Vermittlungsbemühungen des Maklers einmal zum Vertragsschluss über einen Mietvertrag oder Kaufvertrag einer Immobilie geführt, wird die Maklerprovision trotz Widerruf fällig.
Die wichtigsten Fragen des neuen Bestellerprinzips im Maklerrecht
Das Mietrechtsnovellierungsgesetz (MietNovG) wurde Ende 2014 vom Bundestag beschlossen. Erst kürzlich, am 27.03.2015, ist es vom Bundesrat gebilligt worden und soll noch im Juni 2015 in Kraft treten. Durch das MietNovG werden die vieldiskutierte Mietpreisbremse und das Bestellerprinzip bei der Maklerprovision eingeführt. Für das Maklerrecht ist insbesondere die Einführung des Bestellerprinzips, welches sich auf die Immobilienvermietung bezieht, von Bedeutung. Wer einen Makler bestellt, zahlt bei Abschluss eines Mietvertrages die Maklerprovision. In der bisherigen Praxis wurde die Zahlungspflicht dem zukünftigen Mieter auferlegt. Dies verursachte bei den Mietern erhebliche Kosten, obwohl diese keinen Makler bestellt hatten und dessen Dienste häufig nicht von sich aus in Anspruch genommen hätten. Vielfach wurde der Makler vom Vermieter engagiert. Ein für die Vermieter kostenloser Service, den die Mieter meist teuer bezahlen mussten, da sich die Maklerprovision an den Mietpreisen orientiert. Zwei Monatskaltmieten sind nach noch geltendem Recht bei Vertragsschluss fällig.
Die Maklerprovision – wann sie fällig wird, wer sie bezahlen muss
Zunächst stellt sich die Frage, in welchen Fällen überhaupt eine Maklerprovision zu zahlen ist. Eine Maklerprovision fällt immer dann an, wenn ein Makler bei der Immobiliensuche bzw. Immobilienvermietung engagiert wird und es zum Abschluss eines Mietvertrages kommt. Das heißt, die Maklerprovision fällt nicht automatisch mit Inanspruchnahme von Maklerdiensten an, sondern nur wenn auch ein Mietvertrag geschlossen wird. Die Zahlungspflicht obliegt nach neuem Recht demjenigen, der den Makler bestellt hat. Bestellt der Vermieter den Makler, muss er diesen bei Abschluss eines Mietvertrages auch bezahlen. Den Mieter treffen in diesem Fall keinerlei Zahlungspflichten. Genauso gut kann der Mieter Besteller sein. Dann hat er die Maklerprovision bei Vertragsschluss zu entrichten.
Häufig stellt sich auch die Frage, wofür der Makler seine Provision erhält. Ein Makler sorgt für die Vermittlung von Mietobjekten. Vermieter und Mieter werden also zusammengeführt. Der Makler stellt den Kontakt her und wirkt auf den Vertragsschluss hin. So können Vertragspartner zusammengeführt werden, die sich sonst womöglich nicht gefunden hätten. Die Aufgabe des Maklers ist demnach die Förderung des Vertragsschlusses. Genau hierfür wird der Makler bezahlt. Aus diesem Grund fallen für die Besichtigungstermine keine Kosten an. Wird kein Mietvertrag geschlossen, geht der Makler leer aus. Der Makler muss nachweisen, dass der Mietvertrag durch seine Vermittlungsbemühungen zustande gekommen ist.
Der Maklervertrag – wie kommt er zustande, was ist zu beachten?
Der Maklervertrag kommt nach allgemeinen vertraglichen Grundsätzen durch Antrag und Annahme zustande. Er kann formfrei geschlossen werden, schriftlich, mündlich oder durch schlüssiges Verhalten. Der Vertrag kann vom Auftraggeber jederzeit widerrufen bzw. gekündigt werden. Allerdings kann sich der Schuldner des Maklervertrages, nachdem der Makler seine Leistung erbracht hat, nicht mehr von der Zahlungsverpflichtung lösen. Der Maklervertrag wird in der Regel zwischen dem Vermieter und Makler geschlossen. Meist wird diesem Vertrag auch vereinbart, dass die Maklerprovision vom Dritten zu fordern ist und der Vermieter insoweit nicht verpflichtet ist, diese zu zahlen. Die Maklerkosten werden durch Schuldübernahme oder Vertragsübernahme durch den Dritten, den zukünftigen Mieter, auf diesen abgewälzt. Bei der Schuldübernahme übernimmt der zukünftige Mieter nur die Zahlungsverpflichtung, bei der Vertragsübernahme sämtliche Verpflichtungen aus dem Maklervertrag. Der Makler hat somit einen direkten Anspruch auf Zahlung der Provision gegen diesen.
Auch Interessent und Makler können einen Maklervertrag schließen. Ob es sinnvoll ist, einen Makler in Anspruch zu nehmen, ist immer vom Einzelfall abhängig. Wer Zeit sparen möchte, exklusive Besichtigungstermine wünscht oder etwa ein ganz spezielles Mietobjekt sucht, für den kann es sich durchaus lohnen, die Dienste eines Maklers in Anspruch zu nehmen. Ebenfalls kann ein Vertragsschluss erheblich erleichtert werden.
Beim Abschluss des Maklervertrages im Rahmen von Immobilienvermietung ist insbesondere auf die Höhe der Provision zu achten. Der Makler hat hierbei keinen Spielraum. Er ist gem. § 3 I des Wohnungsvermittlungsgesetzes gesetzlich verpflichtet, seine Provisionsforderung zwei Monatskaltmieten zzgl. Umsatzsteuer nicht übersteigen zu lassen. Ebenfalls zu beachten ist, dass ein Maklervertrag tatsächlich zustande gekommen sein muss. Da ein Maklervertrag nicht schriftlich geschlossen werden muss, kann es durchaus sein, dass eine der Vertragsparteien überhaupt keine Willenserklärung auf einen Maklervertrag gerichtet abgegeben hat – Missverständnisse können aufkommen. Ohne wirksamen Maklervertrag oder wirksame Vertrags- bzw. Schuldübernahme kann vom Makler keine Provision verlangt werden.
Schließlich muss der Makler zum Auftraggeber und Interessenten in einem Drittverhältnis stehen, d.h. er darf z.B. nicht gleichzeitig Vermieter der Immobilie sein. Es kommt dann kein Maklervertrag zustande, der eine Maklerprovision begründet.
Fazit
Nach aktuell noch gültigem Recht wird die Provision meist von den künftigen Mietern gezahlt. Sie zahlen auch dann, wenn sie den Makler selbst nicht bestellt haben. Das wird sich ab Juni 2015 ändern. Dann gilt im Maklerrecht bei Immobilienvermietung das Bestellerprinzip – wer bestellt, zahlt. Wer einen Makler engagiert, sollte den Maklervertrag genau prüfen, insbesondere die Höhe der Provision. Schriftliche Verträge sind wegen ihrer Beweisfunktion grundsätzlich sinnvoll, aber nicht zwingend. Bei Zweifeln bezüglich eines Maklervertrages oder der Zahlungsverpflichtung ist es sinnvoll, bei einem auf Immobilien- und Maklerrecht spezialisierten Rechtsanwalt fachkundigen Rat zu suchen.