Bei Wettbewerbsverstößen steht das Recht, einen Konkurrenten abzumahnen und damit auf Unterlassung in Anspruch zu nehmen, jedem Mitbewerber zu. Oftmals ist ein Testkauf nötig, um letzte Sicherheit darüber zu erlangen, ob ein Mitbewerber einen Wettbewerbsverstoß begangen hat.
Was ist also zu tun, wenn bereits der Testkauf durch den Mitbewerber verhindert wird?
Wird der Testkauf durch den Konkurrenten zu unrecht verweigert, kann dies an sich schon einen Wettbewerbsverstoß darstellen. So bestätigte das OLG Hamburg, „dass eine unzulässige gezielte Behinderung eines Wettbewerbers i.S. von § 4 Nr. 10 UWG vorliegen kann, wenn ein Unternehmen Testmaßnahmen wie Testkäufe, Testgespräche, Testfotos u.ä. durch Wettbewerber unmöglich macht“ (OLG Hamburg, Urteil vom 18.04.2007, Az.: 5 U 190/06) .
Damit befindet sich das OLG Hamburg ganz auf der Linie der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs: Dieser hat erst im Jahre 2011 wieder entschieden, dass Testkäufe grundsätzlich zulässig sind (vgl. BGH, Beschluss vom 19.05.2011, Az.: I ZB 215/08).
In der Juristerei gibt es aber bekanntlich keine Regel ohne Ausnahme. In einigen Fällen sind Testkäufe gerade nicht zulässig:
Problematisch wird es zum Beispiel, wenn es keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür gibt, dass der „Testverkäufer“ Wettbewerbsverstöße begeht und der „Testkäufer“ eine Ware aus dem alleinigen Grund kauft, um gegen den Mitbewerber eine wettbewerbsrechtliche Klage geltend zu machen. Grundsätzlich darf man sich über das Warenangebot der Konkurrenz aber durch Testmaßnahmen informieren.
Auch die Begleitumstände eines Testkaufs können dazu führen, dass dieser unzulässig wird. Bereits in einer etwas älteren Entscheidung gelangten die höchsten deutschen Zivilrichter zu der Ansicht, dass ein Testkauf unzulässig ist, wenn sich der „Testkäufer“ nicht wie ein normaler Kunde oder Nachfrager verhält (BGH, GRUR 1991, 843,844) und so den Betriebsablauf des „Testverkäufers“ stört. Danach ist es also völlig in Ordnung, ein Produkt zu kaufen und gegebenenfalls auch Nachfragen zu diesem Produkt zu stellen. Nichts anderes würde ein normaler Kunde, den der Verkäufer mit seinem Angebot erreichen will, auch tun.
Die genannten Grundsätze zur unzulässigen Behinderung vom Wettbewerbern gelten – wenig überraschend – auch im Internet. Einem diesbezüglichen Urteil des OLG Hamm (Urteil vom 23.10.2007, Az.: 4 U 99/07) lag zum Beispiel ein Fall zugrunde, in dem ein Mitbewerber das gesamte Sortiment des Konkurrenten beobachtete und überprüfte. Hierzu sollte die Internetseite des Konkurrenten ungefähr 5000 Mal aufgerufen werden, wobei ungefähr 650 Aufrufe innerhalb von zwei Stunden stattfanden. Diese Aufrufe lösten die Sperrung der IP-Adresse des Testenden aus. Gegen diese Sperrung wendete sich der „Testkäufer“. Das Gericht meinte hierzu, dass der Testende durch sein Vorgehen zwar nicht unbedingt andere Kunden behindere. Jedoch habe der getestete Mitbewerber ein berechtigtes Interesse daran, seine Internetpräsenz durch ein geeignetes System vor sicherheitsrelevanten Eingriffen und Störungen zu schützen. Dies gelte umso mehr, wenn der Tester bei einer „normalfrequentierten“ Recherche oder Nutzung, wie sie ein normaler Kunde vornehmen würde, nicht mit seiner IP-Adresse von der Nutzung ausgeschlossen würde.
Was bedeutet das für mich als „Testkäufer“?
Sie sollten sich, wenn Sie als „Testkäufer“ agieren oder eine andere Person mit Testmaßnahmen beauftragen, verhalten wie ein normaler Kunde, der die Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers kaufen bzw. in Anspruch nehmen möchte. Werden Sie trotz dieses „normalen“ Verhaltens durch den Mitbewerber an einer Testmaßnahme gehindert, stellt dies eine unzulässige Behinderung zu Ihren Lasten dar. Ein solcher Wettbewerbsverstoß sollte verfolgt werden.
Und noch ein Gedanke liegt nahe: Warum sollte ein Mitbewerber, der sich an wettbewerbsrechtliche Vorgaben hält, Befürchtungen haben, wenn sein Angebot getestet wird?