- Ein Post muss als Werbung erkennbar sein, wenn er einen kommerziellen Zweck hat und dieser sich nicht schon aus den Umständen ergibt.
- Seit der Gesetzesänderung vom Mai 2022 gilt: Ohne Entgelt oder ähnliche Gegenleistung liegt bei Werbung für ein fremdes Unternehmen kein kommerzieller Zweck vor.
- Eigenwerbung für das eigene Angebot bleibt kennzeichnungsrelevant, ebenso Affiliate-Links und Rabattcodes.
- Die Kennzeichnung muss auf den ersten Blick erkennbar sein – nicht versteckt am Ende einer Hashtag-Liste.
- Bei einer Abmahnung läuft meist eine kurze Frist. Die vorformulierte Unterlassungserklärung sollte nicht ungeprüft unterschrieben werden.
Der typische Auslöser: ein Post, ein Produkt, keine Markierung
Ein Kanal mit einigen Tausend Abonnenten, ein Beitrag über eine Hautcreme, ein verlinktes Markenprofil – und einige Wochen später ein Anwaltsschreiben mit Unterlassungsforderung, Vertragsstrafeversprechen und Kostennote. Solche Abmahnungen treffen nicht nur große Accounts, sondern auch Nebenerwerbs-Kanäle, kleine Online-Shops und Dienstleister, die Social Media für ihr Marketing nutzen. Der Vorwurf lautet regelmäßig: Schleichwerbung, also das Verschweigen des kommerziellen Zwecks eines Beitrags.
Die Rechtslage hat sich dabei in den letzten Jahren merklich beruhigt. Nach einer Phase sehr unterschiedlicher Gerichtsentscheidungen hat der Bundesgerichtshof 2021 Leitlinien gesetzt, und der Gesetzgeber hat 2022 eine Klarstellung in das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) aufgenommen. Wer die Grundregel kennt, kann die meisten Konflikte vermeiden.
Was das Gesetz verlangt
Zentrale Vorschrift ist § 5a Abs. 4 UWG. Unlauter handelt danach, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser Zweck nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt und das Verschweigen geeignet ist, Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen. Hinzu kommt § 6 des Digitale-Dienste-Gesetzes, der verlangt, dass kommerzielle Kommunikation in digitalen Diensten klar als solche erkennbar ist. Für journalistisch-redaktionelle Angebote und Rundfunk enthält zusätzlich der Medienstaatsvertrag einen Trennungsgrundsatz zwischen Inhalt und Werbung.
Entscheidend ist der zweite Satz des § 5a Abs. 4 UWG. Er stellt klar: Bei einer Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens liegt ein kommerzieller Zweck nicht vor, wenn der Handelnde dafür kein Entgelt und keine ähnliche Gegenleistung erhält oder sich versprechen lässt. Wer also ein selbst gekauftes Produkt aus eigenem Antrieb zeigt und dafür nichts bekommt, muss den Beitrag nicht als Werbung markieren. Der Gesetzeswortlaut ist bei gesetze-im-internet.de nachlesbar.
Wann eine Gegenleistung vorliegt
Gegenleistung ist mehr als Geld. Dazu zählen auch kostenlos überlassene Produkte, bezahlte Reisen, Rabatte, Provisionen oder die Teilnahme an einem Affiliate-Programm. Auch ein Vorteil, der erst für künftige Kooperationen in Aussicht gestellt wird, kann genügen. Wer ein Testmuster ohne Rückgabepflicht erhält, befindet sich damit regelmäßig im kennzeichnungspflichtigen Bereich.
Unabhängig davon bleibt die Werbung für das eigene Unternehmen erfasst. Wer eigene Produkte, Kurse, Bücher oder Dienstleistungen bewirbt, handelt zu kommerziellen Zwecken – unabhängig von einer Gegenleistung Dritter. Hier kommt es darauf an, ob sich der gewerbliche Charakter schon aus den Umständen ergibt. Bei einem offenkundig gewerblichen Unternehmensprofil ist das häufig der Fall; bei einem privat anmutenden Kanal, der einzelne Verkaufsbeiträge einstreut, eher nicht.
Wie gekennzeichnet werden muss
Die Rechtsprechung verlangt, dass der kommerzielle Zweck ohne Weiteres und auf den ersten Blick erkennbar ist. Daraus folgen in der Praxis drei Anforderungen: Der Hinweis gehört an den Anfang des Beitrags, nicht in eine lange Hashtag-Kette am Ende und nicht hinter eine „Mehr anzeigen"-Verkürzung. Er muss sprachlich klar sein – „Werbung" oder „Anzeige" gelten als unproblematisch, Formulierungen wie „sponsored by", „ad" oder „in friendly cooperation" werden von Gerichten regelmäßig als unzureichend angesehen, weil sie nicht von allen Verbrauchern verstanden werden. Und er muss zum Format passen: Bei Videos und Stories genügt es nicht, wenn der Hinweis nur eine Sekunde oder nur in der Beschreibung erscheint.
Die plattformeigenen Funktionen wie „bezahlte Partnerschaft" sind sinnvoll, ersetzen aber nicht in jedem Fall einen eigenen deutlichen Hinweis. Ob sie ausreichen, hängt von Platzierung und Sichtbarkeit im konkreten Format ab.
Wenn eine Abmahnung im Postfach liegt
Abmahnungen kommen von Mitbewerbern, von Wettbewerbsverbänden und von qualifizierten Wirtschaftsverbänden. Die gesetzten Fristen sind meist kurz, oft wenige Tage. Diese Frist sollte nicht ignoriert werden, denn der Gegner kann anschließend eine einstweilige Verfügung beantragen – also eine gerichtliche Untersagung im Eilverfahren, die ohne vorherige Anhörung ergehen kann.
Gleichzeitig gilt: Die beigefügte Unterlassungserklärung ist ein Vertragsangebot, das in der Regel weit formuliert ist und eine Vertragsstrafe für jeden künftigen Verstoß vorsieht. Wer sie unterschreibt, bindet sich meist dauerhaft. Üblich ist daher die Prüfung, ob der Vorwurf überhaupt trägt und ob eine eingeschränkte, selbst formulierte Erklärung in Betracht kommt.
Für die Kosten enthält das UWG zwei Entlastungen, die gerade in diesem Bereich greifen können. Nach § 13 Abs. 4 UWG kann ein Mitbewerber Aufwendungsersatz nicht verlangen, wenn er Verstöße gegen gesetzliche Informations- und Kennzeichnungspflichten im elektronischen Geschäftsverkehr oder in Telemedien abmahnt. Und nach § 13a UWG kann bei erstmaliger Abmahnung gegenüber kleineren Unternehmen die Vereinbarung einer Vertragsstrafe ausgeschlossen sein. Ob diese Regelungen im Einzelfall anwendbar sind, hängt vom Abmahner, vom vorgeworfenen Verstoß und von der Unternehmensgröße ab.
Wir prüfen die Abmahnung, die Berechtigung des Abmahners und die geforderte Unterlassungserklärung – und sagen Ihnen, welche Fristen für Sie laufen. Telefonisch erreichbar unter 030 / 200 590 770.
Auch die beworbenen Unternehmen haften
Der Blick richtet sich häufig nur auf den Kanalbetreiber. Übersehen wird, dass auch das werbende Unternehmen in Anspruch genommen werden kann. Nach § 8 Abs. 2 UWG werden Zuwiderhandlungen von Beauftragten dem Unternehmensinhaber zugerechnet. Wer Kooperationen beauftragt, sollte die Kennzeichnung daher vertraglich vorgeben und ihre Einhaltung kontrollieren. Ein bloßer Hinweis im Briefing entlastet nicht zwangsläufig.
Für beide Seiten gilt: Dokumentation hilft. Wer belegen kann, dass ein Produkt selbst gekauft, keine Provision vereinbart und kein Vorteil versprochen wurde, hat im Streit über den kommerziellen Zweck eine deutlich bessere Position. Rechnungen, Chatverläufe und Verträge sollten daher aufbewahrt werden.
Muss ich einen Post kennzeichnen, wenn ich das Produkt selbst gekauft habe?
Wenn Sie für die Darstellung eines fremden Produkts keine Gegenleistung erhalten oder versprochen bekommen haben, liegt nach § 5a Abs. 4 UWG kein kommerzieller Zweck vor. Anders kann es aussehen, wenn Sie gleichzeitig eigene Angebote bewerben oder Provisionslinks setzen.
Genügt der Hashtag #werbung am Ende der Beschreibung?
Das ist riskant. Gerichte verlangen, dass der Hinweis ohne Weiteres wahrnehmbar ist. Ein einzelner Hashtag am Ende einer langen Liste oder hinter einer Textverkürzung wird häufig als nicht ausreichend bewertet.
Kann ich die Abmahnkosten zurückfordern, wenn ich sie bereits bezahlt habe?
Das hängt davon ab, ob der Anspruch bestand. Greift der Kostenausschluss des § 13 Abs. 4 UWG, kommt eine Rückforderung in Betracht. Die Erfolgsaussichten lassen sich nur nach Prüfung der konkreten Abmahnung beurteilen.
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