Eigentlich sollte das Thema Kündigung für Arbeitgeber während der Probezeit kein größeres Problem darstellen, zumal die Probezeit Klarheit darüber bringen soll, ob Unternehmen und Mitarbeiter überhaupt zusammenpassen und so eine Kündigung ohne Angabe von Gründen jederzeit möglich ist. Wie in anderen Rechtsgebieten muss jedoch stets der Einzelfall betrachtet werden.
Der Arbeitgeber kann sein Recht auf Kündigung in der Probezeit verwirken. In dem vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall (Az. 6 AZR 145/07), hatte der Arbeitgeber dem Mitarbeiter am Tag der Abmahnung aus gleichem Grund auch gekündigt. Der gekündigte Arbeitnehmer wollte die Kündigung nicht hinnehmen. Er argumentierte, die Abmahnung stelle einen „Warnschuss“ da. Durch die sehr zeitnahe Kündigung erhielte er vom Unternehmen nicht die Möglichkeit, sein Verhalten zu ändern. Deshalb wehrte er sich und zog vor Gericht. Nachdem das Arbeits- und Landesarbeitsgericht entschieden hatten, durch die Abmahnung sei das Kündigungsrecht nicht verwirkt, verwies das Bundesarbeitsgericht den Fall zur Sachverhaltsaufklärung zurück an das Landesarbeitsgericht und nahm wie folgt Stellung: Wenn Abmahnung und Kündigungsschreiben in einem derart engen Zeitraum ausgesprochen werden, muss geprüft werden, ob das Unternehmen nicht doch das Kündigungsrecht verwirkt hat, argumentierte der Spruchkörper. Würden Abmahnung und Kündigung aus demselben Grund ausgesprochen, könne die Kündigung unwirksam sein. Mahnt der Arbeitgeber einen Mitarbeiter aufgrund eines Fehlverhaltens ab, verzichtet der Betrieb damit auf das Recht, eine Kündigung aufgrund des abgemahnten Fehlverhaltens auszusprechen. Etwas anderes wird gelten, wenn Abmahnung und Kündigung unterschiedliche Gründe haben.
Arbeitgebern ist daher zu raten, während der Probezeit keine Abmahnungen auszusprechen.